Premisas de una Teoría Crítica del derecho

Herrera Flores, Joaquin. (2010). 

El derecho es siempre el producto de un determinado orden de relaciones sociales, el cual, una vez validado institucionalmente, condiciona y regula el acceso a los bienes desde el punto de vista de quien detenta el poder. En este sentido, el derecho es siempre un proceso de creación y reproducción de objetos: normas, reglas y procedimientos que está en estrecha relación con la división social en clases sociales hegemónicas y subordinadas. En ese sentido, el derecho –cuando reconoce y garantiza los resultados de las luchas sociales— no puede sostenerse por sí mismo; necesita del apoyo (y de la crítica) de grupos de interés o de movimientos y organizaciones sociales que defienden cada uno por su lado diferentes formas de regulación de las relaciones sociales. Puede haber sociedades sin un derecho formalizado en códigos e institucionalizado en un Estado (lo cual queda claro por la emergencia de los pueblos indígenas en la arena internacional). Pero no puede haber derecho sin sociedad. Las relaciones sociales –sean de sesgo emancipador o conservador— constituyen el motor que impulsa tanto a la creación como a la transformación del orden jurídico. Por estas razones, se necesita una metodología relacional que contemple lo jurídico en su contexto social, económico y cultural.

Son estas mismas razones, las que nos impulsan a defender que el Derecho en general y los Derechos Humanos en particular, no pueden tratarse teóricamente desde el punto de vista esencialista o formalista. Si el derecho es un proceso de reconocimiento y garantía de expectativas sociales en función de una determinada configuración del poder, los derechos humanos no pueden entenderse al margen de los procesos hegemónicos en los que –y para los que— surgen. En ese sentido, los derechos humanos pueden servir de legitimación del orden hegemónico (sobretodo, cuando son entendidos desde una perspectiva abstracta), o, por el contrario, (si es que los contextualizamos y los relacionamos con las prácticas sociales que están en su base) pueden convertirse en procesos de apertura y consolidación de espacios que permiten a los oprimidos, subordinados y marginados por las relaciones de poder dominantes abrir espacios para luchar por su dignidad humana.

Construir una visión crítica, dinámica y contextualizada del derecho, del pensamiento y de la práctica jurídica contemporánea constituye el principal reto para la humanidad en los inicios del siglo XXI. Sin embargo, los límites que a lo largo de la historia han impuesto a la “crítica jurídica” tanto el liberalismo político como el económico, exigen una reformulación general que la acerquen a la problemática por la que atravesamos hoy en día. La globalización de la racionalidad de mercado, con todas las secuelas de situaciones de injusticias y desigualdades que conlleva, nos coloca ante la necesidad de contraponer otro tipo de racionalidad más atenta a los deseos y necesidades humanas que a los del capital. El derecho, el pensamiento y la práctica jurídica comprometida con los derechos humanos de todas y todos, pueden convertirse en la pauta política, ética y social que sirva de guía a la construcción de esa nueva racionalidad, siempre y cuando los saquemos de la jaula de hierro en la que los tiene encerrados la ideología de mercado y su correlato jurídico formalista.

Lo que hace universales a los derechos no radica, pues, en la adaptación a una ideología determinada que los coloque como ideales más allá de los contextos sociales, económicos y culturales, sino el ser ese marco que permita a todos ir creando las condiciones que hagan factibles sus particulares concepciones de la dignidad.

Por esa razón, el derecho, el pensamiento y la práctica jurídicos no deben considerarse como categorías previas ni a la acción política ni a las prácticas económicas. Las plurales y diferenciadas luchas por la dignidad humana constituyen la razón y la consecuencia de la lucha por la democracia y por la justicia. No estamos ante privilegios, meras declaraciones de buenas intenciones o postulados metafísicos de una naturaleza humana aislada de las situaciones vitales. Por el contrario, el derecho, visto de los presupuestos de la “crítica jurídica” debe constituirse en la afirmación de la lucha del ser humano por ver cumplimentados sus deseos y necesidades en los contextos vitales en que está situado. Para tener una visión más clara de esta teoría crítica de los derechos, situemos el análisis en las siguientes 16 premisas:   

                1ª.- Reflexionar sobre los Derechos humanos en el mundo contemporáneo, nos obliga a dedicar un importante esfuerzo a proponer y clarificar lo que entendemos críticamente por “derecho”: es decir, por el rol que pueden jugar las garantías jurídicas a la hora de regular las acciones y las conquistas de los individuos, movimientos y grupos sociales en sus respectivos procesos de lucha en aras de la obtención del mayor grado de dignidad. El derecho, a partir de la modernidad, puede considerarse como uno de los mecanismos más importantes a la hora de la “racionalización” de las prácticas sociales. Dicha racionalización nunca es neutral en tanto que –dada su estrecha relación con la política y con los intereses hegemónicos— “otorga un determinado sentido y una determinada dirección” a la acción social. De ahí, que debamos hablar del derecho como una técnica que debe servir para algo que está fuera de sí misma. El derecho, como cuerpo normativo, no debe entenderse como un fin en sí mismo absolutamente separado de dichas prácticas. Y, mucho menos, como un sistema que se reproduce formalmente sin necesidad de impulsos externos. El derecho es, pues, una técnica de regulación y de garantía que está siempre condicionada por el ambiente y el contexto del que surge y para el que surge.

                2ª.- Para nosotros, los derechos humanos constituyen el resultado, siempre provisional, de la puesta en práctica de procesos de lucha por la dignidad humana. En ese sentido, es una tarea importantísima encontrar formas plurales de garantizar dichos resultados, si es que queremos consolidarlos –y en su caso, institucionalizarlos—, bloqueando con ello la posibilidad de una vuelta atrás de las luchas. De ahí que estos sistemas de garantías deban ser de muy diverso tipo: políticos, económicos, culturales, sociales y, lo que nos debe preocupar en estos momentos, jurídicos. De este modo, reforzamos lo expresado en la primera premisa en tanto que las normas jurídicas no son el fin a conseguir por parte de las prácticas sociales, sino una de las técnicas que podemos usar tanto para construir fines como para garantizar la efectividad de los mismos (siempre en contacto con las prácticas sociales que están en su base)

                3ª.- Una nueva cultura de derechos humanos requiere, pues, detenernos en cómo garantizar los resultados, siempre provisionales, de tales luchas. Si no reflexionamos sobre esta cuestión, corremos, por lo menos, tres tipos de riesgos.

                3.1) El primer riesgo que corremos es el de la difuminación y/o pérdida de sentido de los resultados de las luchas, con el consecuente peligro de retrocesos sociales provocados por el desencanto o el cansancio a la hora de llegar a ver implementadas y garantizadas las reivindicaciones sociales en cuanto al acceso a los bienes materiales e inmateriales.

                3.2) El segundo riesgo que corremos es el de separar de un modo total las luchas sociales (llevadas a cabo utilizando medios políticos), y las normas jurídicas (las cuales, como todos sabemos, son positivizadas siguiendo procedimientos jurídicos legitimados, asimismo, políticamente). Con ello, terminamos justificando el formalismo en el campo del derecho; entendiendo por formalismo la puesta entre paréntesis de las “formas” del derecho con respecto a los contextos de los que –y para los que— necesariamente surgen. El imperio del formalismo nos puede inducir a abandonar el derecho a los juristas, entendidos estos como especialistas dotados institucionalmente de la capacidad de decir y de aplicar las normas sin tener que contar con las acciones sociales que están en el origen de las mismas. Este formalismo jurídico –producto de la separación establecida entre lo normativo y las luchas—, no es unívoco. Puede adoptar diferentes modalidades. Citemos dos: a) el carácter jerárquico y “puro” de la pirámide kelseniana; b) el carácter de “textura abierta” de las normas dejadas al siempre incierto e ideológico proceso de “decisión” judicial (tal y como defiende Hart). Nosotros debemos huir de dichas formas de “formalismo” pues, al final, dejamos en manos de especialistas lo que nos corresponde a todos como productores de garantías de nuestras luchas. Ahora bien, ello no quiere decir en absoluto denigrar o abandonar la lucha jurídica, sino como venimos defendiendo, hay que considerarla como lo que es: una técnica, un instrumento de garantía que, entre otros, pretenden asegurar la efectividad de los resultados provisionales de las luchas por la dignidad.

                3.3) Y, en tercer lugar, corremos el riesgo de aceptar pasivamente concepciones “abstractas” de los derechos humanos, al estilo de los principios morales de Dworkin (que deben ser tomados en cuenta por los jueces como si fueran principios que surgen por sí mismos del propio ordenamiento, pero que en realidad no son más que las propias formulaciones ideológicas de la forma hegemónica de producir y aplicar las normas vigentes), o los derechos morales de Robert Alexy (dedicados a resolver internamente los conflictos entre derechos, sin alguna referencia a los contextos reales en los que dichos derechos se dan y para los cuales han sido reconocidos). Estas concepciones formalistas (Kelsen/Hart) o abstractas (Dworkin/Alexy) no han servido para mucho a la hora de disminuir el sufrimiento humano. Esto es así, dado el enorme grado de funcionalidad que las posiciones formalistas o abstractas mantienen con respecto a las necesidades de fragmentación, individualización y abstracción de la acción social por parte del sistema de relaciones basado en la continua acumulación de capital.

                4ª.- Una nueva cultura de “derechos”, pues, nos exige reflexionar, entre otras cuestiones, sobre lo jurídico; es decir, sobre el marco en el que se sitúan las normas positivas y, especialmente, sobre el papel que podemos cumplir los juristas (o las personas comprometidas con el derecho) a la hora de afrontar el sufrimiento humano (cuya reproducción se debe, sobre todo, a la “cosificación” del sistema de posiciones que ocupamos en el acceso a los bienes exigibles para satisfacer las necesidades humanas materiales e inmateriales)

                5ª.- Tanto los autores formalistas como los positivistas abstractos que hemos citado con anterioridad, lo que pretenden, con toda su buena voluntad, es otorgar el máximo grado de certidumbre a las decisiones judiciales. Constituyen un magnífico ejemplo de buenas intenciones a la hora de presentarnos el “estado de derecho” como algo dado de una vez por todas. Pero, tales “buenas intenciones” les induce a postular la “creencia” de que existen mecanismos (formales o abstractos) internos a los ordenamientos jurídicos –y completamente autonomizados de las prácticas sociales que están en su base— que permiten satisfacer las demandas de certeza y seguridad interpretativas que exigen los conflictos entre derechos (o, como afirma Hart, las “zonas de penumbra” de las normas jurídicas).

                6ª.- A estas interpretaciones del derecho deberíamos aplicarles el famoso aforismo de Ludwig Wittgenstein, según el cual imaginar un lenguaje es imaginar una forma de vida. Es decir, construir un lenguaje, o, en otros términos poner nombres a las cosas y dotarlas de significados, significa que estamos trabajando “desde” y “para” una forma de vida ya establecida “o que queremos establecer”. Las preguntas que debemos hacerle a tales posiciones –formalistas y positivistas abstractas— serían las siguientes: 1ª) cuando se habla desde el interior de un ordenamiento jurídico (sea jugando con los criterios de validez kelseniana, de textura abierta hartiana, de principios jurídicos internos a los ordenamientos dworkinianos o de principios morales alexyanos) ¿se puede decir que se está hablando de los entornos de relaciones en los que necesariamente se sitúan las normas? 2ª) ¿Se están buscando soluciones reales y contextuales a los problemas de adaptación de las normas a los hechos? 3ª) ¿o lo que se hace es crear gramáticas internas que sólo sirven para hablar sobre su grado interno de certeza y coherencia sintáctica y semántica? 4ª) ¿No se está dando por supuesto un marco de referencia que se considera legítimo a priori sean cuales sean sus consecuencias sociales, económicas, políticas y culturales a la hora de su aplicación a la forma de vida a la que se apliquen? 5ª) ¿No se está “olvidando/ocultando” tal marco de referencia y se lo está “naturalizando”, es decir, sacándolo –o abstrayéndolo— de las prácticas sociales en su incesante tarea de transformación de los entornos de relaciones en los viven los actores y actrices de las mismas?

                7ª.- Para nosotros, el derecho, o lo que es lo mismo, el conjunto de normas que garantizan una determinada forma de acceder a los bienes que satisfacen necesidades, no se sitúa en el vacío que supone una concepción formalista o positivista/abstracta del mundo. Más bien, se concreta y se realiza en contextos materiales. Para lo que nos interesa en estos momentos (es decir, para reflexionar sobre lo jurídico en su aspecto normativo y sobre los juristas en su tarea interpretativa) estos contextos se conforman de dos maneras: a) a través de la creación, imposición y/o reproducción de sistemas hegemónicos de valores (entendidos como el conjunto de preferencias sociales y éticas  que tienden a ser propuestas ideológicamente como universales); y b) a través de la imposición y reproducción de las posiciones que ocupamos en los sistemas de división del trabajo (que tienden a ser presentados como “naturales” y, por tanto, inmodificables).

                8ª.- A pesar de la invisibilidad material que supone toda posición formalista o idealista, en dichos “contextos materiales” ocupamos posiciones diversas y/o desiguales con respecto al acceso a los bienes, a partir de los cuales satisfacemos nuestras necesidades (lo cual es obviado –o considerado como algo natural—por los juristas conservadores, proponiendo con ello una aceptación ciega de tales sistemas de valores y tales sistemas de posiciones). Asimismo, los conjuntos de valores que legitiman este o aquel conjunto normativo no surgen de la nada, sino que son la expresión de la dialéctica entre conjuntos de intereses concretos que intentan generalizarse como principios rectores de la acción social. De este modo, los valores que legitiman un proceso de división del trabajo basado en los privilegios de unos y en la subordinación de otros, darán lugar a normas jurídicas y a subjetividades políticas que lo legitimen. Por el contrario, los valores que se opongan a tal proceso de división del hacer humano desigual en aras de una mayor igualdad en el acceso a los bienes, darán lugar a normas jurídicas y subjetividades antagonistas y rebeldes. La cuestión no reside, pues, en si el derecho sirve o no sirve para la transformación social. La cuestión reside en si como actores y actrices sociales generamos disposiciones alternativas a los valores y a las posiciones hegemónicas que hacen de la mayoría de las normas jurídicas algo funcional a los intereses de los privilegiados. 

                9ª.- Es relativamente fácil determinar si una acción social es funcional a dichos sistemas de valores y tales procesos dominantes de división del trabajo humano. El criterio más útil consiste en hacerle preguntas a las teorías formalistas e idealistas en el sentido de si visibilizan u ocultan la gramática hegemónica en la que se sustenta el ordenamiento jurídico: 1ª) ¿se visibiliza el marco de referencia –es decir, los contextos materiales—para el cual (y desde el cual) las normas surgen? 2ª) ¿O, más bien, se oculta el contexto del que surge el ordenamiento jurídico y se lo propone como algo neutro y dado de una vez por todas? Usando un ejemplo conocido por todas y todos,  la 3ª cuestión sería ¿se parte de la aceptación de la división jerárquica y desigual entre las garantías de acceso individual a los bienes inmateriales (expresión, religión…), y las garantías de acceso colectivo a los bienes económicos, sociales o culturales, en beneficio de las primeras? Una praxis jurídica “funcional” al orden hegemónico, siempre ocultará sus marcos de referencia y apostará por la absolutaza separación entre las garantías jurídicas individuales y las garantías jurídicas sociales, económicas y culturales. De un modo u otro intentarán refugiarse en procedimientos lógicos o analíticos, siempre reacios a “impurezas” que contaminen el trabajo “gramatical” del intérprete.

                10ª.- Ahora bien, es mucho más complicado concretar, desde el derecho “reconocido” en un ordenamiento jurídico, una acción antagonista y rebelde. Y ello por dos razones: 1ª) Porque dicha acción antagonista no se queda en la mera formulación de una “gramática” interpretativa interna, sino que tiende a incidir en los contextos materiales externos; y 2ª) Porque no puede quedarse en el mero análisis lógico/jurídico de la situación e introduce una vez y otra las “impurezas” rechazadas por las visiones funcionales al orden hegemónico. Una acción antagonista que trabaje para que sus contenidos o sus fines sean reconocidos jurídicamente se puede encontrar con tres obstáculos:

                   10.1) En primer lugar, el obstáculo de la traducción. Hay que saber (y poder) presentar las reivindicaciones siguiendo las formas jurídicas aceptadas por los funcionarios (administrativos o judiciales). Es decir, hay que saber/poder “traducir” las luchas a derechos, con el consiguiente peligro de invisibilizar que algo que ha comenzado siendo producto de una praxis política colectiva, se convierta en una norma que considera lo social como una suma de individuos.

                   10.2) En segundo lugar, el obstáculo procedimental. Una vez conseguida tal traducción, los funcionarios (administrativos o judiciales) intentarán “acoplar” las reivindicaciones normativas –antes formuladas “políticamente”—  al conjunto de derechos reconocidos globalmente en el ordenamiento jurídico de que se trate y a los procedimientos reconocidos por éste como los únicos legítimos para tal fin (de este modo, una norma que contradiga a otra ya establecida y que pretenda el mismo rango o validez no podrá nunca entrar en vigor –sean cuales sean los fines perseguidos por la misma— dados los mecanismos de pura técnica jurídica).

                   10.3) Y, en tercer lugar, el obstáculo institucional. Los funcionarios (administrativos o judiciales) intentarán, como final del proceso, adaptar las reivindicaciones –ya traducidas a derechos e integradas en el ordenamiento jurídico (instituido antes del surgimiento de la reivindicación política)— a las formas institucionales establecidas a la hora de resolver conflictos entre derechos. De ese modo, una reivindicación ya traducida e institucionalizada jurídicamente deberá someterse a los procesos de decisión institucionalizados. Si en dichos procesos –nunca lo olvidemos: legitimados previamente a la traducción jurídica de la reivindicación— se decide en contra de la misma, los que la defienden deberán asumir tal decisión como legítima (aunque se vaya contra las intenciones expresadas social y políticamente por los movimientos o las acciones sociales desplegadas en su favor). Una tarea importante en este punto consistiría en encontrar ejemplos de tales “obstáculos” y reflexionar sobre ellos.

                11ª.- ¿La cuestión reside entonces en abandonar la lucha por el reconocimiento jurídico? En absoluto. Luchar por los derechos humanos, implica en sí mismo la lucha por las garantías de su cumplimiento. Garantías que, como decimos, son plurales y variadas: políticas, económicas, sociales, culturales y, por supuesto, jurídicas. Ahora bien, como juristas, si lo que pretendemos es “conocer” en qué lugar material nos encontramos a la hora de luchar por los derechos humanos, no tenemos más remedio que reconocer, primero, que toda norma jurídica positiva (y, del mismo modo, toda “declaración” de derechos) surgen en un marco ya dado; y, segundo, que dicho marco tiende a imponer socialmente un conjunto de mecanismos (axiológicos y de división del trabajo) a partir de los cuales se concreta –y se legitima— la forma hegemónica a partir de la cual los individuos y grupos sociales de una formación social dada acceden a los bienes que satisfacen sus necesidades humanas. Es lo que llamamos el “contexto material hegemónico”.

                12ª.- Por estas razones, cuando hablamos de “derechos” (o, más concretamente, de normas jurídicas), lo hacemos de formas de acceso a los bienes que están condicionadas por los contextos materiales (sistemas de valores y sistemas de posiciones con respecto a los bienes) de los que –y para los que— surgen. Y, asimismo, si queremos “traducir” nuestra reivindicación de derechos humanos al lenguaje del derecho, nunca debemos olvidar el hecho según el cual las normas jurídicas no son neutrales, ni están divorciadas, de un marco de referencia material concreto.

De este modo, la labor de “traducción” jurídica de los resultados de los procesos de lucha debe estar atenta a tres cuestiones (relacionadas con los tres obstáculos arriba mencionados): a) cómo se integran/traducen tales resultados en el ordenamiento jurídico; b) si se acomodan o no a los principios y formas procedimentales hegemónicas, o fuerzan los procedimientos a favor de las luchas sociales; y c) si, a la hora de su aplicación, el tratamiento individualizado que otorga el derecho no difumina el carácter colectivo de la reivindicación. Es decir, el jurista debe admitir que no es un lingüista ni un psicólogo, sino un “trabajador” que, en el sentido marxista del término, a la vez que transforma los medios e instrumentos que usa, tiende a transformar el marco de referencia para el cual tales medios e instrumentos (en nuestro caso, las normas y las decisiones judiciales y administrativas) han sido creados.

                13ª.- Partimos, pues, de que la labor jurídica se da en determinados contextos materiales. Asimismo, que tales contextos se conforman por los sistemas de valores y los procesos de división del trabajo “hegemónicos” –o “dominantes”— en un momento espacio/temporal concreto. Y, como consecuencia de las dos premisas anteriores, las normas jurídicas –y el trabajo jurídico de “traducción” legal— no pueden comprenderse en toda su complejidad y en toda su amplitud sin hacer referencia a los condicionamientos concretos e ideológicos que sufren al surgir de tales contextos materiales axiológicos y de división del trabajo. En otros términos, no podremos comprender la complejidad de una norma (o las complejas consecuencias del reconocimiento jurídico de una forma determinada de acceder a un bien), sin conocer que “lo jurídico” tiene que ver con la construcción, imposición y/o reproducción de ese marco material.

                14ª.- Por tanto, cuando reflexionamos sobre las garantías jurídicas de los resultados de las luchas por la dignidad percibimos que no existe ni indeterminación global, ni determinación esencial. Tanto una opción como la otra acaban esencializando algo: la “indeterminación”, esencializa la función del poder judicial a la hora de admitir demandas y de construir jurisprudencia; la “determinación”, el derecho positivo, como si éste fuera algo al cual hay que llegar a través de un proceso cognitivo absolutamente determinado internamente por los procedimientos internos del ordenamiento jurídico.

                15ª.- Lo que sí existe es un “condicionamiento” de la lucha jurídica (o del “trabajo” del jurista) por el “marco” axiológico y de división del trabajo que subyace a todo ordenamiento jurídico. Es ese marco el que condiciona (no determina) al juez a la hora de identificar si un determinado supuesto de hecho entra o no en consideración a la hora de su admisión a trámite. Asimismo, dicho marco es el que (condiciona) al jurista a la hora de aceptar un caso e iniciar los procedimientos establecidos. Del mismo modo, ese marco (condiciona) la labor del funcionario público en el cumplimiento de sus funciones. Y, en último lugar, pero no menos importante, ese marco condiciona el que un grupo de personas o un individuo acudan a un operador del derecho con el objetivo de ejercer una facultad, exigir una prohibición, etc…Es decir, cuando el juez, el abogado, el funcionario o el ciudadano afirman que estamos ante un conflicto jurídicamente resoluble, actúan condicionados por el marco axiológico y de división del trabajo que subyacen a los ordenamientos.

            16ª.- Por tanto, para nosotros, lo realmente importante, no reside en cómo un conflicto se resuelve poniendo en práctica los procedimientos establecidos –aunque no podemos abandonar su conocimiento y el saber que nos permita trabajar con el derecho—. Lo importante es conocer como la situación de que se trate es “moldeada” en el marco que subyace al ordenamiento jurídico concreto en el que nos movemos. El intérprete, pues, en su consideración de “trabajador” jurídico debe conocer que con sus acciones “moldea” el marco, permitiendo con ello nuevas aproximaciones normativas a los casos que se pretendan resolver o a las reivindicaciones que se pretendan reconocer jurídicamente; y, asimismo, en su labor de “moldeador” puede facilitar la traducción a derechos de los reivindicaciones y resultados de las luchas sociales.